Como é de conhecimento geral, empresas em dificuldades econômicas e/ou financeiras vivem sob forte pressão, em permanente risco de inadimplir suas obrigações (‘default’) com clientes, fornecedores, financiadores e colaboradores, sujeitando-se, com isto, a cobranças judiciais e pedidos de falência, com risco de perda de patrimônio (próprio e de seus investidores) e do encerramento definitivo de suas atividades.
Naturalmente, uma empresa nesta situação dispõe de alternativas jurídicas para proteção de seu patrimônio, como, por exemplo, a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial. Contudo, estes procedimentos, tanto em virtude de sua publicidade, como pelos prejuízos acarretados aos credores, causam forte abalo reputacional e de credibilidade, com potencial comprometimento de suas atividades futuras. Neste contexto, deve ser considerado o uso de mecanismos de solução consensual de conflitos (“MSCC”) como alternativa antecedente ao pedido de recuperação judicial ou mesmo no curso deste procedimento.
O objetivo deste texto é descrever as vantagens: (i) da utilização de MSCC como alternativa aos procedimentos concursais; (ii) da escolha da mediação; e ao final (iii) da seleção de um parceiro independente e qualificado para viabilização desta alternativa.
Em um contexto de restruturação de empresas em dificuldades, a função dos MSCCs será a de conciliar a proteção da atividade e do patrimônio da empresa com a preservação de suas relações com credores, que muitas vezes se constituem nos seus principais clientes, fornecedores e financiadores. Já existe precedente de aplicação da mediação em caso recuperação judicial e há casos em que empresas em dificuldades e seus credores resolveram suas disputas por meio de negociações bilaterais e coletivas.
O uso de MSCC, desta forma, viabiliza uma solução célere e autônoma das partes envolvidas, evitando desperdício de tempo e dinheiro por empresa e credores, sem sujeitar qualquer uma delas a uma decisão desfavorável, preservando relações e, sobretudo, evitando a divulgação ao mercado da real situação de tal empresa, divulgação esta que pode levar a graves consequências, tanto para ela, quanto para parceiros comerciais a ela expostos.
Neste sentido, apresenta-se o instituto da mediação. A grande vantagem da mediação sobre os demais MSCC é o seu marco jurídico próprio (Lei nº 13.140/15 – Lei de Mediação), que traz dispositivo legal específico e único na legislação brasileira (artigo 30) dispondo expressamente sobre: (i) a proibição de qualquer das partes (e eventuais auxiliares) de revelar informações disponibilizadas neste foro; e (ii) a expressa vedação do uso de tais informações em ações judiciais ou arbitrais que venham a se instaurar futuramente. Trata-se, portanto, do mecanismo mais adequado e melhor protegido para que partes em negociação possam apresentar, de forma aberta e criativa, cenários, documentos e propostas que, sem a presença de tais mecanismos de proteção de confidencialidade, jamais poderiam ser revelados, sem risco de prejuízo para a parte reveladora.
Por fim, destaca-se a necessidade de seleção adequada do mediador, que terá, ao mesmo tempo, a missão de facilitar o processo de negociação entre as partes e o dever de proteger o sigilo das informações recebidas, tratando-as conforme as instruções dos participantes e agindo sempre de modo neutral, independente, imparcial e isonômico.
Sem prejuízo da independência e da neutralidade do mediador, é necessário que este entenda que a participação e o envolvimento do advogado são essenciais para o sucesso da mediação, sendo necessário que se busque viabilizar formas que preservem ou mesmo maximizem a sua estrutura de remuneração, como parte fundamental para o seu pleno engajamento no processo. Ou seja, uma escolha tão ou mais importante do que a aceitação da mediação ou de qualquer outra forma de MSCC, é a seleção do mediador ou da instituição a implementar esta opção.
